不忘初心 继续前进——南航传媒党委举办迎“七·一”讲党课主题党日活动

[18] (三)社会法等同于第三法域 这种观点在日本一度流行，[19]认为社会法不是一个法律部门，也不能构成独立的学科，它是一个法域，是具有公、私法融合特征的法律法规的总称

此外，印度版权法中关于法定许可的条款完全符合 《伯尔尼公约》第９（２）条的规定。在线性进步主义 （法律与发展运动）的观察视角下，１９９９年 《专利法修正案》的出台 （效力回溯至１９９５年１月１日），最终完成了包括地理标志、生物多样性、植物多样性、种植者权利、集成电路设计、使用新型、商标和版权方面在内的各领域知识产权立法，成功实现了印度知识产权与Ｔｒｉｐｓ协定严苛标准的对接。

对此，印度 《专利法》也专门做出规定，如果申请专利的产品所使用的传统知识已经进入了公共领域，或是没有获得知识来源当地居民或集体的知情同意，就等同于对知识的非法占有。广大农村地区和落后邦州的利益诉求，可以通过政治法律系统的语意转化，通过功能分化的社会运动系统，以及活跃的大众媒体系统，并且充分利用各个全球化的跨国功能系统网络，包括人权话语、卫生健康话语、正义道德话语，来对抗各类全球化运作的经济与法律系统的功能迫令。南方中心的意见书，就是根据这一程序性规定而提交。１９９５年，拉奥总理也曾试图说服人民院同意修改印度的专利法，以使印度知识产权法符合世贸组织的规定，但最后惨遭失败。可以看到，跨国组织网络在今天已开始深入干预和影响民族国家的外交、经济和法律政策，不仅诉诸于道德话语，同时也通过各类科学调查报告和法律专家意见，来提升自己的话语影响力。

而这实际上也正是美国利用ＴＲＩＰＳ所谓 只提供国际最低程度的知识产权保护标准的策略用意所在。但与此同时，知识产权也要帮助社会形成对公共知识和知识财产边界的稳定预期，从而反向保护公共领域和那些不适合完全资本化与商业化的知识空间。研究过程是研究结果中一个不可或缺的部分，必须加以记载和报道。

[19]在这个意义上，法律现实主义与哲学上的唯实论出现某种理论主张的巧合。按照霍维茨的观点，法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合，即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度，商业和企业集团希望冻结规则，使之成为固定的、不可改变的逻辑推理体系以及法律精英与新兴商业资本的利益联盟。运用制度主义理论研究司法行为，法官的司法决策过程被视为是一个理性选择的过程，法官为实现特定目标会采取策略性行为，从而，司法行为研究策略模式应运而生。[24]虽然卢埃林主张不能将法学研究囿于概念和语词的研究，但是，他也并不像极端的行为主义者那样将法学作为纯粹的物质行为进行研究，而是试图在静态的法律规则与动态的司法行为之间取得平衡。

与旧法律现实主义相比，旧法律现实主义仅仅对上诉审的案件进行关注，单纯地对法官投票行为进行研究，对意识形态、政治意见对法官行为的影响进行过度关注，忽略了性别、种族等非法律因素对司法裁决的影响。定量研究因为是从某个理论假设出发，概念建构是量化研究的前提，因此，定量研究的关键是必须确保概念之间存在客观的因果关系，在这个意义上，概念建构也必须以价值无涉的观察为前提。

[39][英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋弋为译，上海译文出版社2005年版，第593页。对于司法行为研究而言，一般是假设法官判案受到非法律因素的影响，再针对该假设设计具体的可测量指标，然后对这些可测量的指标进行数据收集和数据分析，从而对理论假设进行结论验证。作者简介：王彬(1980-)，男，山东邹平人，法学博士，南开大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：法学方法论同样，法律是不确定的，但是，法律人不能放弃对法律确定性的追求，而这需要法律人通过同质化的法律思维对法律规则进行创造性地重构。

在现实主义法学大师卢埃林看来，概念只是思维的工具，法律应当根据目的来建构，定义划定了一个范围，既包括又排除，它将某些事物包括在定义的范围之内，而将另一些排除到划定的范围之外，而这种排除，通常都是相当武断的。[33][美]丹尼斯·帕特森主编：《布莱克威尔法哲学和法律理论指南》，上海人民出版社2013年版，第267页。司法决策研究应既关注法官个体解释技术与价值偏好的内在关系，也关注法官群体之间的策略互动过程，还关注法院作为政治机构与其他政治机构的策略博弈关系。【中文关键词】 法律形式主义。

在法律形式主义的理论中，司法三段论处于核心地位，套用一位非专门研究法理学的学者带有情感色彩的描述，纯粹的形式主义者将司法系统看成是一个巨大的三段论机器，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官的工作就像一台精巧的机器，它们具有很小的司法裁量权来选择法律，如何得出结论只是一个逻辑问题。但是，随着法典化运动的失败，形式主义的司法迷梦随之破灭，这种司法观念在疑难案件中被饱受诟病，尤其是在社会转型期试图在任何案件中都严格依法司法事实上是一种不切实际的幻想，此时法官的自由裁量权被强烈主张，甚至无法司法的解构观点甚嚣尘上，这样，美国法院的司法观总是在严格规则和自由裁量的美梦和噩梦之间来回徘徊。

[28]法官在个案中进行情境感悟首先要作为普通人出发，对社会中的内在法则进行直觉性感知，社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则，该‘内在法则与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。在法治话语的背景下，法律形式主义实际上是罪刑法定、法律不溯及既往等司法原则和法治原则衍生而出的必然结论。

[34]参见T. Eisenberg The Origin, Nature, and Promise of Empirical Legal Studies and a Response to Concerns，University of Illinois Law Review, Vol, 2011，No.5(2011)，p1720. [35]陈向明：《社会科学中的定性研究方法》，载《中国社会科学》1996年第6期。法律现实主义者质疑普通法规则的表现形式，在他们眼中，纸面规则与社会现实之间已经出现了巨大鸿沟，纸面规则并非是真正的法律，法官的判决才是真实的规则。法律现实主义挑战普通法规则运行的确定性，提出法律规则本身具有模糊性和矛盾性。吊诡的是，尽管人们在何为法律形式主义这一问题上并没有形成共识，但是在批判法律形式主义这一点上却高度一致，即不管形式主义是什么，反正它总是不好的。正如波斯纳所说，在各种自然法和法律实证主义中都会出现形式主义，成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。但是，随着美国社会转型的完成，自从20世纪30年代以后，法律现实主义的存活土壤逐渐消失，曾经风光一时的法律现实主义运动已成昨日黄花。

而策略模式主要关注法官判决的动态过程，认为司法决策并非仅仅是法官凭借政策偏好进行目标导向的后果预测，法官在进行司法决策时须考虑其他主体的政策偏好以及反应，司法决策过程是特定制度环境下法官之间的策略性互动行为。事实上，在法律现实主义的世界中，法律的确定性被赋予了新的含义。

[3]参见Anthony J Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, New York: Cambridge University Press, 1998，75. [4][美]施克莱：《守法主义、法、道德和政治审判》，中国政法大学出版社2005年版，第11页。借鉴政治科学的经验实证研究方法，对法官裁判行为进行描述性研究，有助于促进中国法学研究的社会科学化。

法律与文学运动将司法裁决视为法官开放的叙事，完全解构了法律的封闭自足性。法官行为 自20世纪以来，没有哪个学科像法学一样在遭遇自身的合法性危机，在美国，这一危机集中体现为法律现实主义对法律形式主义无情的反思与批判。

通过从认知科学和政治科学的角度论证影响法官裁判的心理因素和制度因素，可以从技术层面和制度层面对司法决策造成的偏差进行控制。【摘要】 法律形式主义作为一种法律意识形态和思维范式，维护逻辑方法在法官决策中的核心地位，但是，却无法应对社会转型的现实，并忽略了真实的法律世界。[9] 法律形式主义实际上是任何法律人内心所追逐的理想愿景，因为法律的确定性、客观性是实现规则之治的理想前提，但是，事实的复杂性、社会的变动性打破了法律人的这一梦想，事实上，不确定性更符合法律的本质。新法律现实主义则坚持自下而上的研究进路：一是扩大案件的研究范围，研究范围向下纵深，将研究视野不仅仅局限于上诉审，对下级法院的案件裁决进行全方位地研究。

法律经济学派运用经济学分析工具将成本收益分析方法引入司法裁决之中，将社会福利最大化作为司法决策的目标，从而造成对法律教义的冲击，这承继着法律现实主义对法律确定性的解构，对法律体系封闭自洽的破除而来。社科法学完全忽略了德国学术谱系下法律教义学的发展，受评价法学的影响，法律教义学的核心命题不再是经典的司法三段论，而是如何在开放的法律体系内实现价值判断的正当化。

形式主义的法官决策实际上蕴含了一个前提，即通过一定的法律解释技术能够获知客观的、确定的法律文本意图或立法意图，而现实主义法学完全颠覆了法律的确定性，而是主张规则是法官在个案中重新建构的，因此，在法律解释技术上，现实主义法学亦颠覆了客观主义的解释技术，主张自由灵活的法律解释。对于司法行为研究而言，一般是假设法官判案受到非法律因素的影响，再针对该假设设计具体的可测量指标，然后对这些可测量的指标进行数据收集和数据分析，从而对理论假设进行结论验证。

在司法过程中，创造法律而非发现法律被作为司法最高的境界，这成为当时卡多佐和霍姆斯等著名大法官的直白坦陈。策略模式将司法判决视为是结果导向或目标导向的决策过程，研究制度规则与司法环境对法官决策的影响。

尤其是对于处于社会转型中的中国最高法院而言，最高法院为适应社会需求制定公共政策的职能具有一定的功能正当性，法官决策研究将为研究中国最高法院司法决策的机制和过程提供分析工具，对于促进最高法院司法决策的科学化，增强司法决策的正当性，具有重要的现实意义。[18] 最后，尽管法律现实主义以怀疑主义的姿态解构了法律形式主义者所主张的法律确定性，但是又在社会科学的意义上重构了法律的确定性。[23]卢埃林之所以如此重视法官行为研究，这是因为法律现实主义坚信法律科学必须具有经验基础才能得以牢固确立，而对于法官决策唯有其行为是可观察的，他十分注重经验观察的必要性和紧迫性，尤其主张官员的说和做存在巨大反差。在这个意义上，法律形式主义体现了法律人守成的思维方式，通过遵守规则固守传统，从而实现法治秩序的安定性。

对于司法行为研究而言，法学与政治学、法学与制度主义的结合是两个比较成功的范例。复次，根据新现实主义法学的观点，法官决策不仅仅是一个对法律文本的解释技术问题，而是受法官在案件审议中价值偏好的影响，也是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择。

作者简介：王彬(1980-)，男，山东邹平人，法学博士，南开大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：法学方法论。但是，在法律现实主义者看来，形式主义的法官决策模型在逻辑前提上就是根本错误的，它以釜底抽薪般地理论勇气直接指向法律确定性命题，以一种建设性怀疑主义的态度对该命题进行反思性重构，将法学研究的学术视野从纸面中的法转向行动中的法，更为关注现实社会中的真实规则。

宏大风格作为一种裁判风格，强调法官在具体事实类型中的情境感悟，主张法官对法律的灵活解释，关注规则背后的法律目的，要求法官在裁判时应当融入职业经验和生活常识。[27]卢埃林意义上的情景感悟是法官根据个案的事实情境对社会常识和职业共识的把握，法官做出裁判必须进行情境感悟意味着法官的判决必须与当下社会时空中主流的行为模式和生活方式相适应，并与职业共同体共享的价值观念不相违背。